Der Geschäftsführer einer GmbH hat in der Anmeldung zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die seiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen, und dass er über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden ist (§ 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Wie die insbesondere die Anzahl der höchstrichterlichen Entscheidungen zu dieser Thematik zeigt, werden hierbei in der Praxis noch immer zahlreiche Fehler gemacht. Diese sind besonders ärgerlich, da die Versicherung, angesichts der Strafdrohung des § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG von jedem einzelnen Geschäftsführer für sich höchstpersönlich abzugeben ist. Eine Berchtigung mittels Notariatsvollmacht ist nicht möglich.
Schlichte Wiedergabe des Gesetzeswortlauts genügt nicht
Einigkeit besteht noch darin, dass die bloße Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen nicht ausreichend ist. Das OLG Celle hatte dagegen zuletzt zu einem etwas anders gelagerten Grenzfall zu urteilen (Beschluss vom 20.3.2023, Az. 9 W 24/23). Der Geschäftsführer hatte in seiner Handelsregisteranmeldung versichert: „Es liegen keine Umstände vor, aufgrund derer ich als Geschäftsführer nach § 6 Absatz II 2 und 3 GmbHG von dem Amt des Geschäftsführers ausgeschlossen wäre: (…).“ Im Weiteren gab die Versicherung nur den Gesetzestext wieder. Das Registergericht beurteilte die abgegebene Versicherung als unzureichend. Die Versicherung des Geschäftsführers enthalte keine konkreten Angaben, sondern beschränken sich auf die Wiedergabe des Gesetzestextes mit der (eigenen) rechtlichen Bewertung. Die tatsächlichen Voraussetzungen der wörtlich wiedergegebenen Vorschrift lägen nicht vor.
Versicherung selbst muss Tatsachen enthalten
Das OLG Celle bestätigte die Zwischenverfügung des Registergerichts. Jedenfalls im Hinblick auf die Frage einer Gewerbeuntersagung sei die erfolgte Geschäftsführerversicherung nicht im Wege einer Subsumtion überprüfbar. In dieser Hinsicht lasse die Formulierung bspw. auch den Schluss zu, dass gegen die Geschäftsführer zwar gerichtliche oder behördliche Untersagungen ergangen sind, diese aber (nach Auffassung der Versichernden) nicht – ganz oder teilweise – mit dem Unternehmensgegenstand der angemeldeten Gesellschaft übereinstimmten. Eine derartige Schlussfolgerung müsse jedoch durch das Registergericht selbst getroffen werden können, sodass der Geschäftsführer diesem durch seine Versicherung tatsächlichen Vortrag an die Hand geben müsse.
Wie deutlich muss eine Verknüpfung zu einem wiedergegebenen Gesetzestext sein?
Diese Rechtsprechung widerspricht einer insofern großzügigeren Entscheidung des OLG Hamm aus dem Jahr 2021 (Beschl. v. 19.5.2021 – 27 W 31/21). Der Geschäftsführer hatte hier erklärt, ihm sei „bekannt, dass Geschäftsführer einer GmbH nicht sein kann, wer wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten (es folgen die in § 6 Abs. 2 GmbHG genannten Straftaten) verurteilt worden ist.“ Daraufhin versicherte der Geschäftsführer, dass keine Umstände vorlägen, die seiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 und 3 sowie S. 3 GmbHG entgegenstünden. Das OLG hielt es nicht für sachgerecht, die eigentliche Versicherung des Geschäftsführers isoliert zu betrachten. Durch die Erwähnung von § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 und 3 sowie S. 3 GmbHG werde die gedankliche Verknüpfung der Versicherung mit den zuvor im Einzelnen genannten Straftatbeständen hinreichend deutlich.
Fazit
Angesichts der divergierenden oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung ist der notariellen Praxis in dringend anzuraten, die Wiedergabe der im Gesetz genannten Ausschlussgründe sprachlich in die eigentliche Versicherung des Geschäftsführers zu integrieren. Für die Fälle, in denen eine strafrechtliche Verurteilung bzw. ein Berufs- und Gewerbeverbot insgesamt ausscheidet, kann der Geschäftsführer (ohne Wiedergabe der gesetzlichen Ausschlussgründe) versichern, er sei noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden bzw. ihm sei die Ausübung eines Berufs, Berufszweigs, Gewerbes oder Gewerbezweigs nicht untersagt worden (vgl. BGH, Beschl. v. 17. 5. 2010, Az. II ZB 5/10)
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